Un arrêt récent de la Cour d’appel : Ville de Montréal c. EBC inc.1 rappelle l’importance, aussi bien pour les maîtres d’ouvrage que pour les juristes, d’analyser avec un soin minutieux les soumissions qui sont déposées par les entrepreneurs en réponse à des appels d’offres lancés par des corps publics et, plus particulièrement, en ce qui nous concerne, par des municipalités.
Comme on le sait, il est assez courant, pour les gestionnaires municipaux, de recourir aux services d’avocats spécialisés dans le domaine de l’adjudication des contrats de construction ou de travaux publics, lorsqu’il s’agit de vérifier si une soumission est bien conforme aux exigences obligatoires d’un appel d’offres, ce qui survient la plupart du temps lorsqu’une soumission ne répond pas en tous points aux spécifications de l’appel d’offres, alors que son prix paraît très avantageux pour la municipalité.
Dans de tels cas, le juriste sera appelé à donner son avis quant au caractère impératif ou non de l’exigence ou des exigences qui ne sont pas, à leur face même, parfaitement remplies. Les exigences qualifiées d’impératives, d’essentielles ou encore d’obligatoires doivent, en effet, être respectées, sous peine de rejet de l’offre, alors que les irrégularités mineures peuvent généralement être corrigées. Nous n’entendons pas tracer, ici, la ligne parfois bien sinueuse qui permet de distinguer irrégularités majeure et mineure. Ce sujet fait l’objet d’une abondante jurisprudence et nous recommandons d’en faire régulièrement la recension, car elle évolue sans cesse.
Mais ce qui retient aujourd’hui notre attention, c’est l’importance fondamentale de procéder à une analyse complète et fouillée des offres déposées et du contexte précis dans lequel l’appel d’offres a été publié. Fort souvent, la municipalité désire obtenir en toute hâte un avis juridique pour être en mesure d’adjuger le contrat, en respectant le délai de « validité » des offres soumises. Et trop souvent, malheureusement, elle ne transmet au juriste que les documents qui lui semblent pertinents à l’analyse de ce dernier. La précipitation est mauvaise conseillère et peut entraîner des erreurs parfois très coûteuses, comme on le verra.
Dans Ville de Montréal c. EBC inc., un arrondissement de la Ville de Montréal avait demandé à son service juridique s’il devait écarter une offre déposée par un soumissionnaire qui, de l’avis de son concurrent EBC, n’avait pas produit la preuve de compétence exigée dans le devis. Cette preuve consistait essentiellement en une liste de travaux de nature et d’envergure analogues à ceux faisant l’objet de l’appel d’offres. Or, le plus bas soumissionnaire n’avait produit qu’une liste très insatisfaisante de réalisations antérieures et, invité par l’agente d’approvisionnement, après la clôture de l’appel d’offres, à étoffer quelque peu celle-ci, il n’avait pas déposé de preuve de compétence bien convaincante.
L’avis formulé par le service juridique de la Ville, plutôt laconique, note la Cour d’appel, ne faisait pas nommément état de la clause de preuve de compétence et ne se prononçait donc pas sur le caractère impératif ou non de celle-ci. On s’attardait plutôt aux clauses relatives aux licences requises de l’entrepreneur en concluant, un peu rapidement, que le document d’appel d’offres ne contenait pas de critère éliminatoire basé sur l’expérience du soumissionnaire.
La Cour d’appel estime que la preuve de compétence était une condition essentielle de l’appel d’offres. Même si la clause était rédigée au présent de l’indicatif (« le soumissionnaire soumet ci après une liste des travaux… »), sans utiliser le verbe « doit », la Cour d’appel juge qu’il s’agit d’une disposition impérative. Il faut, selon elle, considérer également le contexte, ce qui comprend l’étude plus large des documents d’appel d’offres, ainsi que la nature et l’ampleur du projet. Or, il s’agissait, en l’espèce, de la construction d’un important complexe sportif multifonctionnel pour lequel des impératifs de qualité, de sécurité et de contrôle des coûts étaient des éléments importants, susceptibles d’être fournis par un soumissionnaire dont la compétence et l’expérience étaient démontrées en lien avec des contrats complexes de construction.
Le fait qu’un avis juridique ait été obtenu avant d’adjuger le contrat, même s’il s’agit d’un indice de bonne foi de la part de la Ville, ne met pas cette dernière à l’abri d’un recours en dommages, lorsqu’elle a erronément accepté une soumission non conforme sur un élément essentiel, au détriment de la plus basse conforme2.
EBC, le deuxième plus bas soumissionnaire, ayant réussi à démontrer que sa soumission était conforme, la Ville a été condamnée à lui verser la coquette somme 1 550 000 $ à titre de profits non réalisés à la suite d’un appel d’offres public pour la construction d’une infrastructure sportive, avec intérêts et l’indemnité additionnelle. Erreur d’analyse lourde de conséquences, est-il besoin d’ajouter.
Nous ne saurions donc trop insister sur la nécessité pour le donneur d’ordre de remettre à son juriste toute la documentation relative à l’appel d’offres examiné et l’importance pour ce dernier de se renseigner à fond sur le contexte dans lequel cet appel d’offres a été lancé. L’analyse ne doit pas être que littérale et grammaticale, mais également contextuelle, comme la Cour d’appel le donne clairement à entendre3.
Pour tous vos besoins en matière d’appel d’offres et de contrats d’approvisionnement ou de travaux publics, n’hésitez pas à faire appel à notre équipe de droit public et municipal.
1 2019 QCCA 1731
2 Voir le paragraphe 14 citant une abondante jurisprudence.
3 Voir les paragraphes 29 et suivants.